Lorsque des parties prévoient une clause de médiation dans un contrat, elles s’engagent à recourir à un médiateur avant de soumettre leur litige à un juge. C’est-à-dire qu’elles se disent qu’un tiers pourra les aider à mettre un terme au contentieux apparu sans qu’elles aient besoin de faire appel à l’arbitrage judiciaire.
Néanmoins, si l’une des parties ne sollicite pas l’intervention d’un médiateur avant d’introduire une instance, il suffit que la médiation soit organisée avant la décision du juge pour que l’action reste valable, ce d’autant si la médiation ne peut avoir lieu en raison du refus de l’une des parties qui pourrait utiliser la médiation à des fins dilatoires.
Pour que la médiation prévue par le contrat soit organisée, il faut que les deux parties soient d’accord. Le désaccord peut s’exprimer soit par la contestation de la validité des conditions prévues par la clause, soit par l’introduction de l’instance. A savoir que l’interprétation de la validité de la clause ne saurait relever de la compétence d’un médiateur.
Dans tous les cas, la médiation ne peut être considérée comme le moyen exclusif de résolution d’un différend et priver ainsi de l’accès au système judiciaire.
Déjà, en 1996, le Conseil constitutionnel a considéré que la Constitution française interdit « de porter des atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction ».
Ainsi, il est clair que lorsqu’une partie fait obstacle à la mise en œuvre de la médiation ou qu’elle s’y refuse, la partie la plus diligente peut engager l’action judiciaire.
L’organisation de la médiation permet de suspendre les délais de prescription ; c’est-à-dire que l’action judiciaire peut-être considérée comme en attente du résultat de la médiation. A défaut d’accord, l’action judiciaire peut être engagée.
Clairement, le recours à une juridiction fait partie des droits fondamentaux.