Du droit DE la médiation au droit A la médiation

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En 20 ans, la médiation a fait du chemin. Je passe les aventures, les conceptions différentes, les critiques, les tentatives de barrages : un jeu de concurrence des idées qui déborde logiquement sur celui de la vie économique. Les promoteurs de la médiation traditionnelle (sous tutelle), que ce soit dans le champ familial, social, politique, administratif, d’entreprise, économique ou consommation, ont cherché à imposer des conceptions qui n’ont pas tenu face à la pratique et la méthodologie de la Médiation Professionnelle. Il en va toujours d’une question d’efficacité des pratiques rationnelles par rapport à la difficulté à changé de représentation.

Alors, la médiation obligatoire, tant décriée, a été envisagée. Maintenant, elle est expérimentée. Et même parmi ses détracteurs, il en est qui reprennent la proposition du Droit à la médiation… sans en fait savoir de quoi il retourne, mais cela, nous le verrons ultérieurement. Ca ne sera pas sans surprise.

En attendant, une expérimentation de la médiation préalable obligatoire en matière familiale, à peine d’irrecevabilité de la requête, a été lancée par la loi du 18 novembre 2016 dont l’objet est la modernisation de la justice. 11 juridictions sont concernées : Bayonne, Bordeaux, Cherbourg-en-Cotentin, Evry, Montpellier, Nantes, Nîmes, Pontoise, Rennes, Saint-Denis de la Réunion et Tours.

L’expérimentation a été prévue de s’achever le 31 décembre 2019, mais dans l’objectif de rentrer dans les moeurs juridico-judiciaires, elle devrait se prolonger sur un an encore.

Champ d’application

L’application reste très délimitée. Elle ne porte que des modifications de décisions judiciaires, par jugement ou homologation, concernant des requêtes sur :

  • le lieu de résidence habituelle du ou des enfants ;
  • le droit de visite et d’hébergement ;
  • la contribution à l’éducation et à l’entretien des enfants mineurs ;
  • les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale pouvant être reprises par un JAF (exemple : décisions sur le lieu de scolarité).

A noter : il est possible d’élargir à l’ensemble des problématiques liées à des ruptures de couples, que la garde d’enfant soit concernée ou pas.

Dispenses de médiation préalable

Des dispenses sont prévues dans les cas suivants :

  • demande d’’homologation conjointe d’une convention d’accord parental ;
  • violences ont été commises par l’autre parent sur vous ou sur votre ou vos enfants ;
  • vous pouvez justifier le non-recours à la médiation familiale par un motif légitime qui sera apprécié souverainement par le juge (par exemple, éloignement géographique, parent détenu, maladie, etc.).

A noter :

  1. concernant les violences, quelles que soient les suites qui peuvent être données en matière pénale, il serait opportun de ne pas entraver le processus de médiation qui peut être constructif entre les personnes, que ce soit pour la personne ayant subi des violences physiques que pour celle qui peut dire avoir subi des violences psychologiques. Dans tous les cas, la médiation ne peut se faire avec cette idée de victime / coupable.
  2. la notion d’appréciation souveraine du juge est une complaisance du rédacteur. Si le juge prend une décision au nom d’un “motif légitime”, c’est qu’il a tranché quant à l’idée du tort/raison. L’éloignement géographique n’est qu’un prétexte, puisqu’il a été mis en place ; le droit de visite d’une personne détenue dépend des autorités judiciaires décisionnaire de la mesure carcérale.

Aspect procédural de mise en place de la médiation obligatoire

Le juge enjoint les parties d’aller en médiation, au moins d’assister à une présentation. Sur cette injonction du juge, l’incitation a une efficacité. Les parties en conflit ont une grande incapacité à décider de manière rationnelle : elles font confiance au juge pour la mise en place de la méthode résolutoire. Après une première rencontre obligatoire, les parties décident de poursuivre ou pas.

A noter : sur ces questions familiales, il est indispensable de bien cerner ce qui motive l’éventuel refus de la médiation par l’une des parties.

  1. Un premier entretien individuel devrait être systématique, selon le processus structuré de la médiation professionnelle, plus implicatif qu’informatif.
  2. Un dispositif de Droit à la Médiation doit être développé

Médiateurs

Le médiateur est inscrit sur la liste auprès de la cour d’appel. Il peut aussi être proposé par les parties.

A noter : l’information devrait être diffusée dans tous les tribunaux non pas des listes nominatives des médiateurs, mais des listes des organisations déclarées des médiateurs, ayant des conseils d’administration spécifique

Frais de médiation

Le coût de la médiation familiale peut être pris en charge par l’aide juridictionnelle, pour la partie qui en est bénéficiaire. Les justiciables susceptibles d’être éligibles à l’aide juridictionnelle doivent faire leur demande d’aide auprès du bureau d’aide juridictionnelle compétent, avant la saisie du médiateur.

Résultats d’enquête et autopsie des échecs en médiation

Une ancienne juge a eu accès à des données concernant les résultats de six mois d’expérimentation de la médiation préalable obligatoire. Elle indique que :

  • 49 % des participants à une présentation de la médiation décident de poursuivre et, donc, 51% ne donnent pas suite.

Ce qui n’est pas très réconfortant, c’est la moyenne nationale :

  • 53 % d’accords pour ceux qui décident de continuer en médiation, soit 26 % environ sur le total des situations où les deux parties rencontrent le médiateur.

Et l’écart se creuse encore plus :

  • 72 % des accords portent sur la totalité du contentieux
  • 28 % des accords sont partiels.

Le recueil de données permet de constater que les résultats en termes d’accord dépendent des médiateurs. “Certains médiateurs et associations de médiateurs ne dépassent pas 25 % d’accords, tandis que d’autres obtiennent 70 % d’accords.

A noter : l’amateurisme est manifestement un problème. Les choix dans les formations majoritaires avec les rappels à la morale, au droit et aux normes psychosociales ne fonctionnent manifestement pas. Les compétences en ingénierie relationnelle sont nécessaires.

Les conclusions de l’ancienne juge sont très empreintes de considérations psychosociologiques (en l’occurence de l’Analyse Transactionnelle : “relations parents/enfants, adultes/adultes)“, moralisatrices (autonomie, responsabilité...) et idéologiques, teintées de bouddhisme : “L’Occident est peu enclin à cet arrêt du temps, et à ce retour sur le chemin parcouru (…) le pouvoir de gérer le cours de nos vies et découvrons, ce qui manque le plus à nos sociétés occidentales et individualistes.

Mais elle en vient à conclure que la médiation préalable obligatoire constitue un pas vers la construction d’un véritable Droit à la Médiation.

Sans doute, après avoir tant critiqué la médiation obligatoire et le Droit à la Médiation, le paradigme du Contrat Social fera l’objet d’une revisite au profit de celui de l’Entente Sociale.